Comply-or-explain: hoe AMLA-richtsnoeren toezichthouders en meldingsplichtige entiteiten binden

Meer dan een dozijn AMLA-richtsnoeren staan inmiddels met de status 'definitief, niet gepubliceerd' op het AMLR Monitor-dashboard, twee andere zijn in consultatie of net uit consultatie (de bedrijfsbrede risicobeoordeling en de doorlopende monitoring op grond van artikel 26, lid 5, AMLR), en de eerste tranche RTS ligt bij de Commissie. Een vraag die wij wekelijks horen van MLRO's en juridisch adviseurs is bedrieglijk eenvoudig: wat is de rechtskracht van een AMLA-richtsnoer? Kan een toezichthouder ons een boete opleggen omdat we er een niet volgen? Mogen we afwijken als we vastleggen waarom? Dit artikel zet het mechanisme van artikel 54 van de AMLA-verordening (Verordening (EU) 2024/1620, AMLAR) uiteen, legt uit hoe het verschilt van de RTS en ITS, en wat het betekent voor de manier waarop u uw AMLR-programma opbouwt tussen nu en 10 juli 2027.

Drie lagen, drie gradaties van bindende werking

Het AML-pakket volgt de bekende hiërarchie uit de Europese financiële regelgeving, en het loont om de lagen goed uit elkaar te houden:

Level 1: de AMLR zelf. Rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat vanaf 10 juli 2027, zonder omzetting. Overtredingen zijn wetsovertredingen en zijn sanctioneerbaar op grond van AMLD6 zoals nationaal omgezet.
Level 2: technische reguleringsnormen (RTS) en technische uitvoeringsnormen (ITS). AMLA stelt de ontwerpen op krachtens artikel 49 en artikel 53 AMLAR, de Commissie stelt ze vast als gedelegeerde of uitvoeringsverordeningen, en zodra ze in het Publicatieblad zijn gepubliceerd zijn ze bindend recht op precies dezelfde wijze als de AMLR. De RTS inzake CDD op grond van artikel 28 AMLR, de RTS inzake risicobeoordeling en de ITS inzake het gemeenschappelijke STR-sjabloon horen hier alle thuis.
Level 3: richtsnoeren en aanbevelingen op grond van artikel 54 AMLAR. Deze worden niet door de Commissie vastgesteld en niet als verordening gepubliceerd. Ze worden vastgesteld door de algemene raad van AMLA en gepubliceerd op amla.europa.eu. Hun kracht vloeit voort uit het hieronder beschreven comply-or-explain-mechanisme, niet uit rechtstreekse rechtswerking.

Het praktische gevolg: een instelling kan worden gesanctioneerd voor overtreding van artikel 26 AMLR (doorlopende monitoring). Zij kan strikt genomen niet worden gesanctioneerd voor het 'overtreden' van de richtsnoeren inzake doorlopende monitoring. Maar zij kan wel in strijd met artikel 26 worden bevonden omdat zij niet heeft gedaan wat de richtsnoeren beschrijven als de manier om aan artikel 26 te voldoen, en zij zal moeten uitleggen waarom haar alternatieve aanpak even doeltreffend was.

Wat artikel 54 AMLAR feitelijk zegt

Artikel 54 AMLAR geeft AMLA de bevoegdheid om richtsnoeren uit te vaardigen gericht aan alle toezichthoudende autoriteiten, alle FIU's of alle meldingsplichtige entiteiten, en aanbevelingen gericht aan een of meer daarvan, met het doel consistente toezicht- en FIU-praktijken tot stand te brengen en een uniforme toepassing van het Unierecht te waarborgen. Drie kenmerken zijn van belang voor meldingsplichtige entiteiten.

Ten eerste de 'alles in het werk stellen'-plicht. Toezichthoudende autoriteiten, FIU's en meldingsplichtige entiteiten 'stellen alles in het werk om aan die richtsnoeren en aanbevelingen te voldoen'. Dit is dezelfde formulering die sinds 2011 wordt gebruikt voor de EBA, ESMA en EIOPA, en zij heeft een vaste betekenis in de toezichtpraktijk: het richtsnoer is het uitgangspunt; het is u niet verboden iets anders te doen, maar de last om aan te tonen dat uw alternatief minstens even doeltreffend is, ligt bij u.

Ten tweede het comply-or-explain op toezichthoudersniveau. Binnen twee maanden na de uitvaardiging van een richtsnoer moet elke toezichthoudende autoriteit en FIU aan AMLA bevestigen of zij eraan voldoet of voornemens is eraan te voldoen. Zo niet, dan moet zij haar redenen opgeven, en AMLA maakt het feit van niet-naleving openbaar en kan de redenen openbaar maken. In de EBA-praktijk leverde dit openbare nalevingstabellen op die per lidstaat 'voldoet', 'voornemens te voldoen' of 'voldoet niet' toonden. Wij verwachten dat AMLA dezelfde aanpak zal volgen; zij heeft nog voor geen enkel richtsnoer een nalevingstabel gepubliceerd, dus beschouw dit voorlopig als verwachting en niet als feit.

Ten derde de rapportagehaak op entiteitsniveau. Wanneer een richtsnoer daarin voorziet, kunnen meldingsplichtige entiteiten worden verplicht op duidelijke en gedetailleerde wijze te rapporteren of zij eraan voldoen. De EBA heeft deze bepaling zelden geactiveerd. Of AMLA er gebruik van zal maken, bijvoorbeeld voor rechtstreeks onder toezicht staande entiteiten vanaf 2028, is nog niet bekend.

Artikel 54 verplicht AMLA ook om, waar passend, openbare consultaties te houden en kosten en baten te analyseren voordat zij richtsnoeren uitvaardigt, wat de reden is dat de teksten over de BWRA en de doorlopende monitoring dit jaar consultatiedocumenten en openbare hoorzittingen hebben doorlopen (zie de consultatiepagina over doorlopende monitoring).

Hoe een richtsnoer u in de praktijk bereikt

De route van de algemene raad van AMLA naar uw procedurehandboek kent doorgaans drie stappen, en elke stap voegt een gradatie van bindende werking toe.

Publicatie door AMLA. Het richtsnoer wordt in het Engels vastgesteld en vervolgens vertaald in alle officiële EU-talen. In de EBA-praktijk begon de termijn van twee maanden voor comply-or-explain te lopen bij publicatie van de vertalingen, en de in het richtsnoer vermelde toepassingsdatum werd met dat in gedachten bepaald. De meeste AMLR-richtsnoeren in de huidige pijplijn zullen naar verwachting van toepassing zijn vanaf 10 juli 2027, gelijk met de verordening.
Overname door de nationale toezichthouder. Uw toezichthouder bevestigt naleving en verwerkt het richtsnoer doorgaans in zijn eigen toezichtverwachtingen: de leidraad van DNB in Nederland, de Auslegungs- und Anwendungshinweise van BaFin in Duitsland, de AML-richtsnoeren van de CBI in Ierland, enzovoort. Sommige lidstaten gaan verder en geven richtsnoeren een quasi-wettelijke status door ernaar te verwijzen in nationale regelgeving of circulaires. Zodra dat gebeurt, is het richtsnoer voor u niet meer te onderscheiden van een nationale regel.
Toezichtonderzoek. Onderzoeksprogramma's, vragenlijsten en onderzoeken ter plaatse worden rond de richtsnoeren opgebouwd. De norm 'alles in het werk stellen' wordt in de praktijk: laat ons zien waar uw raamwerk het richtsnoer volgt, en laat ons voor elke afwijking de analyse en goedkeuring zien die haar onderbouwen.

Voor de circa 40 entiteiten die AMLA vanaf 2028 rechtstreeks zal controleren, valt stap 2 weg. AMLA zal haar eigen richtsnoeren rechtstreeks toepassen, en de gezamenlijke toezichthoudende teams zullen ze als uitgangspunt voor hun onderzoeken gebruiken.

De EBA-erfenis en de pijplijn van 'definitief, niet gepubliceerd'

Twee overgangspunten vragen zorg.

De bestaande EBA-richtsnoeren inzake AML/CFT (risicofactoren EBA/GL/2021/02, beleid en procedures EBA/GL/2022/05, onboarding op afstand, de-risking, compliance officer, en andere) zijn niet vervallen toen de AML-mandaten van de EBA in januari 2026 naar AMLA overgingen. Zij blijven van toepassing onder de huidige, op AMLD4/AMLD5 gebaseerde nationale wetgeving totdat zij worden ingetrokken of vervangen. Verschillende van de AMLA-richtsnoeren met de status 'definitief, niet gepubliceerd' zijn uitdrukkelijke opvolgers, en hun publicatie zal doorgaans een intrekkings- of vervangingsbepaling met een datum bevatten. Tot die datum wordt u nog beoordeeld aan de hand van de EBA-tekst.

'Definitief, niet gepubliceerd' is een status die wij gebruiken voor richtsnoeren waarvan de consultatie en, voor zover wij kunnen nagaan, de interne vaststelling zijn afgerond, maar waarvan de definitieve tekst en vertalingen nog niet op de website van AMLA staan. Behandel ontwerpen uit consultatiedocumenten niet als het laatste woord. In het EBA-tijdperk veranderde de inhoud tussen consultatie en definitieve versie wel degelijk, soms wezenlijk (drempels, voorbeelden, overgangsverlichting). Bouw uw gap-analyse op het ontwerp, markeer elke vereiste als 'ontwerp', en plan een herijking wanneer de definitieve tekst verschijnt.

Afwijken van een richtsnoer: hoe u dat verdedigbaar doet

Afwijken is rechtmatig. Onverklaarde afwijking is waar instellingen in de problemen komen. Als u tot de conclusie komt dat een bepaling van een richtsnoer niet past bij uw bedrijfsmodel, of dat u een doeltreffender manier hebt om aan het onderliggende AMLR-artikel te voldoen, moet het dossier het volgende bevatten:

het AMLR-artikel dat het richtsnoer uitwerkt (bijvoorbeeld artikel 10 voor de BWRA, artikel 26 voor doorlopende monitoring), en een verklaring van hoe uw aanpak aan dat artikel voldoet;
de specifieke paragraaf van het richtsnoer waarvan u afwijkt, en waarom (proportionaliteit, sectorspecifieke kenmerken, technologie, groepsstructuur);
bewijs dat uw alternatief minstens even doeltreffend is: testresultaten, back-testing, benchmarks met vergelijkbare instellingen;
goedkeuring door de compliancemanager op het niveau van het bestuursorgaan overeenkomstig artikel 11 AMLR, en een herzieningsdatum;
wanneer uw toezichthouder een eigen standpunt over het punt heeft gepubliceerd, een notitie over hoe uw afwijking zich daartoe verhoudt.

Dit is ook waar proportionaliteit thuishoort. Verschillende richtsnoeren in de pijplijn bevatten lichtere verwachtingen voor kleinere of lager-risico meldingsplichtige entiteiten. Proportionaliteit is geen algemene vrijbrief om minder te doen; het is een gedocumenteerd oordeel dat een specifieke maatregel niet gerechtvaardigd is gezien een specifiek risicoprofiel, en de BWRA is de plaats waar dat oordeel zichtbaar moet zijn.

Wat u nu moet doen

Houd één register bij van de Level 3-instrumenten die voor uw entiteit relevant zijn, met status (consultatie, definitief niet gepubliceerd, gepubliceerd, van toepassing), het AMLR-artikel dat elk instrument uitwerkt, de verwachte toepassingsdatum en het EBA-richtsnoer dat het vervangt.
Koppel elke paragraaf van een richtsnoer aan een beheersmaatregel of procedure. Waar de koppeling 'niet toegepast' luidt, leg de afwijkingsmotivering nu vast in het bovenstaande format, niet pas wanneer een inspecteur ernaar vraagt.
Let na elke publicatie op twee zaken: de toepassingsdatum in de definitieve tekst, en de comply-or-explain-reactie van uw nationale toezichthouder en een eventuele begeleidende circulaire. Die tweede voegt vaak nationale kleuring toe die de AMLA-tekst niet heeft.
Houd de EBA-richtsnoeren in uw beheersraamwerk totdat de vervangingsbepaling in het corresponderende AMLA-richtsnoer in werking treedt.
Als u hebt gereageerd op de consultaties over de BWRA of de doorlopende monitoring, vergelijk dan de definitieve tekst met uw reactie wanneer die verschijnt; waar AMLA uw punt niet heeft overgenomen, moet uw afwijkingsdossier erkennen dat de kwestie op EU-niveau is overwogen en verworpen.
Voor grensoverschrijdende groepen geldt dat het comply-or-explain van artikel 54 per toezichthouder werkt. Een richtsnoer waaraan uw toezichthouder van het land van herkomst voldoet, kan een richtsnoer zijn dat een toezichthouder van een gastland heeft afgewezen; uw groepsbrede beleidslijnen op grond van artikel 16 AMLR moeten worden opgebouwd op de tekst van het richtsnoer, met afzonderlijk gedocumenteerde afwijkingen per gastland.

Het AMLR Monitor-dashboard volgt elk hier besproken richtsnoer door consultatie, vaststelling, publicatie en toepassingsdatum, naast de RTS en ITS waarmee ze samenhangen.