Cumplir o explicar: cómo vinculan las directrices de la AMLA a supervisores y entidades obligadas

Más de una docena de directrices de la AMLA figuran ya con el estado 'final, no publicada' en el panel de AMLR Monitor, otras dos están en consulta o acaban de salir de ella (la evaluación del riesgo a nivel de entidad y el seguimiento continuo conforme al artículo 26, apartado 5, del AMLR), y el primer bloque de RTS está en manos de la Comisión. Una pregunta que oímos cada semana de MLRO y asesores jurídicos es engañosamente sencilla: ¿cuál es la fuerza jurídica de una directriz de la AMLA? ¿Puede un supervisor sancionarnos por no seguir una? ¿Podemos apartarnos de ella si documentamos por qué? Este artículo expone el mecanismo del artículo 54 del Reglamento AMLA (Reglamento (UE) 2024/1620, AMLAR), en qué se diferencia de las RTS y las ITS, y qué implica para la forma en que construya su programa AMLR de aquí al 10 de julio de 2027.

Tres niveles, tres grados de vinculación

El paquete AML utiliza la conocida jerarquía de los servicios financieros de la UE, y conviene mantener los niveles separados:

Nivel 1: el propio AMLR. Directamente aplicable en todos los Estados miembros desde el 10 de julio de 2027, sin transposición. Las infracciones son infracciones de la ley y son sancionables con arreglo a la AMLD6 tal como se transponga a nivel nacional.
Nivel 2: normas técnicas de regulación (RTS) y normas técnicas de ejecución (ITS). La AMLA las redacta en virtud de los artículos 49 y 53 del AMLAR, la Comisión las adopta como reglamentos delegados o de ejecución y, una vez publicadas en el Diario Oficial, son derecho vinculante exactamente del mismo modo que el AMLR. Aquí se encuadran las RTS sobre CDD conforme al artículo 28 del AMLR, las RTS sobre evaluación del riesgo y las ITS sobre la plantilla común de STR.
Nivel 3: directrices y recomendaciones conforme al artículo 54 del AMLAR. No las adopta la Comisión ni se publican como reglamentos. Las adopta el Consejo General de la AMLA y se publican en amla.europa.eu. Su fuerza procede del mecanismo de cumplir o explicar que se describe más abajo, no de un efecto jurídico directo.

La consecuencia práctica: una entidad puede ser sancionada por infringir el artículo 26 del AMLR (seguimiento continuo). En sentido estricto, no puede ser sancionada por 'infringir' las directrices sobre seguimiento continuo. Pero sí puede considerarse que ha infringido el artículo 26 porque no hizo lo que las directrices describen como la forma de cumplir el artículo 26, y tendrá que explicar por qué su enfoque alternativo era igualmente eficaz.

Qué dice realmente el artículo 54 del AMLAR

El artículo 54 del AMLAR otorga a la AMLA la facultad de emitir directrices dirigidas a todas las autoridades de supervisión, a todas las FIU o a todas las entidades obligadas, y recomendaciones dirigidas a una o varias de ellas, con el objetivo de establecer prácticas coherentes de supervisión y de las FIU y garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. Tres características importan para las entidades obligadas.

Primero, el deber de hacer 'todo lo posible'. Las autoridades de supervisión, las FIU y las entidades obligadas 'harán todo lo posible por atenerse' a las directrices y recomendaciones. Es la misma redacción utilizada para la EBA, la ESMA y la EIOPA desde 2011, y tiene un significado asentado en la práctica supervisora: la directriz es la opción por defecto; no se le prohíbe hacer otra cosa, pero la carga de demostrar que su alternativa es al menos igual de eficaz recae sobre usted.

Segundo, el cumplir o explicar a nivel de supervisor. En el plazo de dos meses desde la emisión de una directriz, cada autoridad de supervisión y cada FIU debe confirmar a la AMLA si la cumple o tiene la intención de cumplirla. Si no es así, debe exponer sus motivos, y la AMLA publica el hecho del incumplimiento y puede publicar los motivos. En la práctica de la EBA esto dio lugar a tablas públicas de cumplimiento que mostraban, por Estado miembro, 'cumple', 'tiene intención de cumplir' o 'no cumple'. Esperamos que la AMLA siga el mismo enfoque; todavía no ha publicado una tabla de cumplimiento para ninguna directriz, así que trátelo por ahora como una expectativa y no como un hecho.

Tercero, el mecanismo de información a nivel de entidad. Cuando una directriz así lo prevea, podrá exigirse a las entidades obligadas que informen, de manera clara y detallada, de si la cumplen. La EBA raramente activó esta cláusula. Aún no se sabe si la AMLA la utilizará, por ejemplo para las entidades supervisadas directamente a partir de 2028.

El artículo 54 también exige a la AMLA que, cuando proceda, realice consultas públicas y analice los costes y beneficios antes de emitir directrices, razón por la cual los textos sobre la BWRA y el seguimiento continuo pasaron este año por documentos de consulta y audiencias públicas (véase la página de la consulta sobre seguimiento continuo).

Cómo le llega una directriz en la práctica

El recorrido desde el Consejo General de la AMLA hasta su manual de procedimientos suele tener tres pasos, y cada uno añade un grado de vinculación.

Publicación por la AMLA. La directriz se adopta en inglés y después se traduce a todas las lenguas oficiales de la UE. En la práctica de la EBA, el plazo de dos meses de cumplir o explicar empezaba a contar con la publicación de las traducciones, y la fecha de aplicación indicada en la directriz se fijaba teniendo esto en cuenta. Se espera que la mayoría de las directrices AMLR de la cartera actual se apliquen desde el 10 de julio de 2027, en paralelo al Reglamento.
Adopción por el supervisor nacional. Su supervisor confirma el cumplimiento y, normalmente, incorpora la directriz a sus propias expectativas supervisoras: las orientaciones del DNB en los Países Bajos, las Auslegungs- und Anwendungshinweise de la BaFin en Alemania, las directrices AML del CBI en Irlanda, y así sucesivamente. Algunos Estados miembros van más lejos y otorgan a las directrices un estatus cuasi jurídico mediante su remisión en normas o circulares nacionales. Cuando eso ocurre, la directriz es, para usted, indistinguible de una norma nacional.
Inspección supervisora. Los programas de inspección, los cuestionarios y las revisiones in situ se construyen en torno a las directrices. El estándar de 'todo lo posible' se convierte, en la práctica, en: muéstrenos dónde su marco sigue la directriz y, para cada desviación, muéstrenos el análisis y la aprobación que la respaldan.

Para las aproximadamente 40 entidades que la AMLA supervisará directamente desde 2028, el paso 2 desaparece. La AMLA aplicará directamente sus propias directrices, y los equipos conjuntos de supervisión las utilizarán como referencia de sus inspecciones.

El legado de la EBA y la cartera de directrices 'finales, no publicadas'

Hay dos puntos de transición que requieren atención.

Las directrices AML/CFT vigentes de la EBA (factores de riesgo EBA/GL/2021/02, políticas y procedimientos EBA/GL/2022/05, alta de clientes a distancia, de-risking, responsable de cumplimiento, y otras) no caducaron cuando los mandatos AML de la EBA se transfirieron a la AMLA en enero de 2026. Siguen aplicándose con arreglo a las leyes nacionales actuales basadas en la AMLD4/AMLD5 hasta que sean derogadas o sustituidas. Varias de las directrices de la AMLA que figuran como 'finales, no publicadas' son sucesoras explícitas, y su publicación incluirá normalmente una cláusula de derogación o sustitución con una fecha. Hasta esa fecha, se le seguirá evaluando con arreglo al texto de la EBA.

'Final, no publicada' es un estado que utilizamos para las directrices que han completado la consulta y, hasta donde sabemos, la adopción interna, pero cuyo texto final y traducciones aún no están en el sitio web de la AMLA. No trate los borradores de los documentos de consulta como la última palabra. En la era de la EBA el contenido sí cambió entre la consulta y el texto final, a veces de forma sustancial (umbrales, ejemplos, medidas transitorias). Construya su análisis de brechas sobre el borrador, marque cada requisito como 'borrador' y planifique una nueva línea base cuando llegue el texto final.

Apartarse de una directriz: cómo hacerlo de forma defendible

Apartarse es legítimo. Apartarse sin explicación es lo que perjudica a las entidades. Si concluye que una disposición de una directriz no encaja con su modelo de negocio, o que dispone de una forma más eficaz de cumplir el artículo del AMLR subyacente, el expediente debería contener:

el artículo del AMLR que la directriz desarrolla (por ejemplo, el artículo 10 para la BWRA, el artículo 26 para el seguimiento continuo), y una declaración de cómo su enfoque cumple ese artículo;
el apartado concreto de la directriz del que se aparta, y por qué (proporcionalidad, especificidades sectoriales, tecnología, estructura del grupo);
pruebas de que su alternativa es al menos igual de eficaz: resultados de pruebas, back-testing, referencias comparativas del sector;
la aprobación por el responsable de cumplimiento a nivel del órgano de dirección conforme al artículo 11 del AMLR, y una fecha de revisión;
cuando su supervisor haya publicado su propia posición sobre el punto, una nota sobre cómo su desviación se concilia con ella.

Aquí es también donde reside la proporcionalidad. Varias directrices de la cartera incluyen expectativas más ligeras para las entidades obligadas de menor tamaño o de menor riesgo. La proporcionalidad no es una licencia general para hacer menos; es un juicio documentado de que una medida concreta no está justificada dado un perfil de riesgo concreto, y la BWRA es donde ese juicio debe ser visible.

Qué hacer ahora

Mantenga un registro único de los instrumentos de nivel 3 relevantes para su entidad, con su estado (consulta, final no publicada, publicada, aplicable), el artículo del AMLR que cada uno desarrolla, la fecha de aplicación prevista y la directriz de la EBA que sustituye.
Vincule cada apartado de cada directriz a un control o procedimiento. Cuando la vinculación sea 'no aplicado', registre la justificación de la desviación en el formato anterior ahora, no cuando lo pida un inspector.
Vigile dos cosas tras cada publicación: la fecha de aplicación en el texto final, y la respuesta de cumplir o explicar de su supervisor nacional y cualquier circular que la acompañe. La segunda añade a menudo matices nacionales que el texto de la AMLA no tiene.
Mantenga las directrices de la EBA en su marco de control hasta que surta efecto la cláusula de sustitución de la directriz correspondiente de la AMLA.
Si respondió a las consultas sobre la BWRA o el seguimiento continuo, compare el texto final con su respuesta cuando aparezca; cuando la AMLA no haya aceptado su planteamiento, su expediente de desviación debería reconocer que la cuestión fue considerada y rechazada a nivel de la UE.
En el caso de los grupos transfronterizos, tenga en cuenta que el mecanismo de cumplir o explicar del artículo 54 opera por supervisor. Una directriz que su supervisor de origen cumple puede ser una que un supervisor de acogida haya rechazado; sus políticas a nivel de grupo conforme al artículo 16 del AMLR deberían construirse sobre el texto de la directriz, con las desviaciones del país de acogida documentadas por separado.

El panel de AMLR Monitor sigue cada directriz tratada aquí a lo largo de la consulta, la adopción, la publicación y la fecha de aplicación, junto con las RTS y las ITS con las que se relaciona.