Comply-or-explain : comment les orientations de l'AMLA lient superviseurs et entités assujetties

Une douzaine d'orientations de l'AMLA restent à rédiger (l'AMLA a programmé leurs consultations entre le troisième trimestre 2026 et 2027), deux viennent de sortir de consultation (l'évaluation des risques à l'échelle de l'entreprise, et le suivi continu au titre de l'article 26, paragraphe 5, de l'AMLR), et les premières RTS sont entre les mains de la Commission. Une question que nous entendons chaque semaine de la part des MLRO et des juristes est d'une simplicité trompeuse : quelle est la force juridique d'une orientation de l'AMLA ? Un superviseur peut-il nous sanctionner pour ne pas en avoir suivi une ? Pouvons-nous nous en écarter si nous documentons pourquoi ? Cet article expose le mécanisme prévu à l'article 54 du règlement AMLA (règlement (UE) 2024/1620, AMLAR), en quoi il diffère des RTS et des ITS, et ce qu'il implique pour la manière dont vous construisez votre programme AMLR d'ici au 10 juillet 2027.

Trois niveaux, trois degrés de force contraignante

Le paquet AML reprend la hiérarchie bien connue des services financiers de l'UE, et il est utile de bien distinguer les niveaux :

Niveau 1 : l'AMLR lui-même. Directement applicable dans chaque État membre à compter du 10 juillet 2027, sans transposition. Les manquements sont des violations de la loi et sont sanctionnables au titre de l'AMLD6 telle que transposée au niveau national.
Niveau 2 : les normes techniques de réglementation (RTS) et les normes techniques d'exécution (ITS). L'AMLA les rédige au titre des articles 49 et 53 de l'AMLAR, la Commission les adopte sous forme de règlements délégués ou d'exécution, et une fois publiées au Journal officiel elles constituent du droit contraignant exactement au même titre que l'AMLR. Les RTS sur la CDD au titre de l'article 28 de l'AMLR, les RTS sur l'évaluation des risques et les ITS sur le modèle commun de déclaration de soupçon (STR) relèvent tous de cette catégorie.
Niveau 3 : les orientations et recommandations au titre de l'article 54 de l'AMLAR. Elles ne sont pas adoptées par la Commission et ne sont pas publiées sous forme de règlements. Elles sont adoptées par le conseil général de l'AMLA et publiées sur amla.europa.eu. Leur force découle du mécanisme comply-or-explain décrit ci-dessous, et non d'un effet juridique direct.

La conséquence pratique : un établissement peut être sanctionné pour violation de l'article 26 de l'AMLR (suivi continu). Il ne peut pas, à strictement parler, être sanctionné pour « violation » des orientations sur le suivi continu. Mais il peut être jugé en infraction à l'article 26 parce qu'il n'a pas fait ce que les orientations décrivent comme la manière de satisfaire à l'article 26, et il devra expliquer pourquoi son approche alternative était tout aussi efficace.

Ce que dit réellement l'article 54 de l'AMLAR

L'article 54 de l'AMLAR confère à l'AMLA le pouvoir d'émettre des orientations adressées à l'ensemble des autorités de surveillance, à l'ensemble des FIU ou à l'ensemble des entités assujetties, ainsi que des recommandations adressées à une ou plusieurs d'entre elles, dans le but d'établir des pratiques cohérentes en matière de surveillance et de FIU et d'assurer une application uniforme du droit de l'Union. Trois caractéristiques importent pour les entités assujetties.

Premièrement, l'obligation de « tout mettre en œuvre ». Les autorités de surveillance, les FIU et les entités assujetties « mettent tout en œuvre pour respecter » les orientations et recommandations. C'est la même formulation que celle utilisée pour l'EBA, l'ESMA et l'EIOPA depuis 2011, et elle a un sens bien établi dans la pratique de surveillance : l'orientation est la règle par défaut ; il ne vous est pas interdit de faire autrement, mais c'est à vous qu'incombe la charge de démontrer que votre alternative est au moins aussi efficace.

Deuxièmement, le comply-or-explain au niveau du superviseur. Dans les deux mois suivant l'émission d'une orientation, chaque autorité de surveillance et chaque FIU doit confirmer à l'AMLA si elle s'y conforme ou entend s'y conformer. Si ce n'est pas le cas, elle doit en indiquer les raisons, et l'AMLA publie le fait de la non-conformité et peut en publier les raisons. Dans la pratique de l'EBA, cela a donné lieu à des tableaux de conformité publics indiquant, par État membre, « se conforme », « entend se conformer » ou « ne se conforme pas ». Nous nous attendons à ce que l'AMLA suive la même approche ; elle n'a pas encore publié de tableau de conformité pour quelque orientation que ce soit, donc considérez cela pour l'instant comme une attente plutôt qu'un fait.

Troisièmement, le mécanisme de reporting au niveau de l'entité. Lorsqu'une orientation le prévoit, les entités assujetties peuvent être tenues de rendre compte, de manière claire et détaillée, de leur conformité à celle-ci. L'EBA a rarement activé cette clause. On ne sait pas encore si l'AMLA y aura recours, par exemple pour les entités soumises à sa surveillance directe à partir de 2028.

L'article 54 impose également à l'AMLA, le cas échéant, de mener des consultations publiques et d'analyser les coûts et avantages avant d'émettre des orientations, ce qui explique pourquoi les textes sur la BWRA et le suivi continu ont fait l'objet de documents de consultation et d'auditions publiques cette année (voir la page de consultation sur le suivi continu).

Comment une orientation vous parvient en pratique

Le parcours entre le conseil général de l'AMLA et votre manuel de procédures comporte généralement trois étapes, et chacune ajoute un degré de force contraignante.

Publication par l'AMLA. L'orientation est adoptée en anglais, puis traduite dans toutes les langues officielles de l'UE. Dans la pratique de l'EBA, le délai de deux mois du comply-or-explain commençait à courir à la publication des traductions, et la date d'application indiquée dans l'orientation était fixée en tenant compte de cela. La plupart des orientations AMLR actuellement en préparation devraient s'appliquer à compter du 10 juillet 2027, en phase avec le règlement.
Adoption par le superviseur national. Votre superviseur confirme sa conformité et intègre généralement l'orientation dans ses propres attentes de surveillance : les lignes directrices de la DNB aux Pays-Bas, les Auslegungs- und Anwendungshinweise de la BaFin en Allemagne, les orientations AML de la CBI en Irlande, et ainsi de suite. Certains États membres vont plus loin et confèrent aux orientations un statut quasi juridique par renvoi dans des règlements ou circulaires nationaux. Une fois que c'est le cas, l'orientation devient, pour vous, indissociable d'une règle nationale.
Contrôle par le superviseur. Les programmes d'inspection, les questionnaires et les contrôles sur place sont construits autour des orientations. Le standard de « tout mettre en œuvre » devient, en pratique : montrez-nous où votre dispositif suit l'orientation, et pour chaque écart, montrez-nous l'analyse et l'approbation qui le justifient.

Pour les 40 entités au maximum que l'AMLA surveillera directement à partir de 2028, l'étape 2 disparaît. L'AMLA appliquera directement ses propres orientations, et les équipes de surveillance conjointes les utiliseront comme référence pour leurs contrôles.

L'héritage de l'EBA et la série de textes « finalisés, non publiés »

Deux points de transition appellent la vigilance.

Les orientations AML/CFT existantes de l'EBA (facteurs de risque EBA/GL/2021/02, politiques et procédures EBA/GL/2022/05, entrée en relation à distance, de-risking, responsable de la conformité, et autres) ne sont pas devenues caduques lorsque les mandats AML de l'EBA ont été transférés à l'AMLA en janvier 2026. Elles continuent de s'appliquer dans le cadre des législations nationales actuelles fondées sur l'AMLD4/AMLD5 jusqu'à leur abrogation ou leur remplacement. Plusieurs des orientations AMLA prévues sont explicitement les successeurs d'orientations de l'EBA, et leur publication comportera normalement une clause d'abrogation ou de remplacement assortie d'une date. Jusqu'à cette date, vous êtes toujours évalué au regard du texte de l'EBA.

« Texte final, en attente de publication » est le statut que le tableau de bord utilise pour les textes dont l'AMLA a publié le rapport final mais que la Commission n'a pas encore adoptés ; aucune orientation de l'AMLA n'a encore atteint ce stade. Ne considérez pas les projets issus des documents de consultation comme le dernier mot. Le contenu a évolué entre consultation et version finale à l'époque de l'EBA, parfois de manière substantielle (seuils, exemples, allègements transitoires). Construisez votre analyse d'écarts sur le projet, signalez chaque exigence comme « projet », et prévoyez une nouvelle mise à jour de référence lorsque le texte final paraîtra.

S'écarter d'une orientation : comment le faire de manière défendable

L'écart est licite. C'est l'écart non expliqué qui expose les établissements. Si vous concluez qu'une disposition d'une orientation ne convient pas à votre modèle d'affaires, ou que vous disposez d'un moyen plus efficace de satisfaire à l'article sous-jacent de l'AMLR, le dossier doit contenir :

l'article de l'AMLR que l'orientation précise (par exemple l'article 10 pour la BWRA, l'article 26 pour le suivi continu), et une déclaration expliquant comment votre approche satisfait à cet article ;
le paragraphe précis de l'orientation dont vous vous écartez, et la raison (proportionnalité, spécificités sectorielles, technologie, structure du groupe) ;
la preuve que votre alternative est au moins aussi efficace : résultats de tests, back-testing, comparaisons avec les pairs ;
l'approbation par le gestionnaire de la conformité au niveau de l'organe de direction au titre de l'article 11 de l'AMLR, et une date de réexamen ;
lorsque votre superviseur a publié sa propre position sur le point en question, une note expliquant comment votre écart s'articule avec celle-ci.

C'est également là que réside la proportionnalité. Plusieurs orientations en préparation prévoient des attentes allégées pour les entités assujetties de plus petite taille ou à moindre risque. La proportionnalité n'est pas une autorisation générale d'en faire moins ; c'est un jugement documenté selon lequel une mesure précise n'est pas justifiée compte tenu d'un profil de risque précis, et c'est dans la BWRA que ce jugement doit être visible.

Que faire dès maintenant

Tenez un registre unique des instruments de niveau 3 pertinents pour votre entité, avec leur statut (annoncé, en consultation, projet final, publié, applicable), l'article de l'AMLR que chacun précise, la date d'application attendue et l'orientation de l'EBA qu'il remplace.
Rattachez chaque paragraphe d'orientation à un contrôle ou à une procédure. Lorsque le rattachement est « non appliqué », consignez dès maintenant la justification de l'écart dans le format ci-dessus, et non lorsqu'un inspecteur vous la demandera.
Surveillez deux choses après chaque publication : la date d'application figurant dans le texte final, et la réponse comply-or-explain de votre superviseur national ainsi que toute circulaire d'accompagnement. La seconde ajoute souvent une coloration nationale que le texte de l'AMLA ne comporte pas.
Conservez les orientations de l'EBA dans votre dispositif de contrôle jusqu'à ce que la clause de remplacement de l'orientation AMLA correspondante prenne effet.
Si vous avez répondu aux consultations sur la BWRA ou sur le suivi continu, comparez le texte final à votre réponse lorsqu'il paraîtra ; lorsque l'AMLA n'a pas retenu votre point de vue, votre dossier d'écart doit reconnaître que la question a été examinée et rejetée au niveau de l'UE.
Pour les groupes transfrontaliers, notez que le comply-or-explain de l'article 54 s'applique superviseur par superviseur. Une orientation à laquelle votre superviseur d'origine se conforme peut être une orientation qu'un superviseur d'accueil a refusée ; vos politiques à l'échelle du groupe au titre de l'article 16 de l'AMLR doivent être construites sur le texte de l'orientation, les écarts propres aux pays d'accueil étant documentés séparément.

Le tableau de bord AMLR Monitor suit chacune des orientations évoquées ici à travers la consultation, l'adoption, la publication et la date d'application, aux côtés des RTS et ITS qui les accompagnent.